Depuis le 1er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel ne passe plus devant le juge… sauf exceptions. (majeur sous tutelle ou si les enfants demandent à être entendu par le Juge).
Je fais partie de ceux qui se sont battus contre cette loi, notamment pour ce qu’elle implique de l’idée qu’on se fait du mariage en permettant de se « démarrier » par simple contrat.
La Commission européenne vient d’être saisie d’une plainte pour non-respect par la France du droit de l’Union européenne.
Quatre violations majeures ont été identifiées par les plaignants :
Une absence de contrôle des règles de compétence directe européennes. – L’Union européenne, animée par la volonté de créer un espace judiciaire européen, a créé des règles de compétence uniformes en matière de divorce que les juridictions des États membres sont censées respecter et appliquer d’office.
Le règlement dit « Bruxelles II bis » (Règl. (CE) 2201/2003, 27 nov. 2003) prévoit des règles de compétence juridictionnelles précises en matière de divorce. Il en est de même pour ce qui concerne le règlement dit « obligations alimentaires » (Règl. (CE) 4/2009, 18déc. 2008) et le nouveau règlement relatif aux régimes matrimoniaux (Règl. UE 2016/1103, 24 juin 2016).
Or, le juge étant exclu du dispositif législatif français en cause, plus aucun contrôle de compétence juridictionnelle n’est exercé. Ce divorce étant conventionnel, il peut prospérer en France bien que, en application des dispositions des articles 3 et 5 desdits règlements, les autorités françaises n’aient aucune compétence pour en connaître. Ainsi, un couple italo-grecque vivant à Prague pourra s’il le souhaite divorcer en France par consentement mutuel, la France devenant ainsi une sorte de for général du divorce au sein de l’Union européenne.
L’impossible circulation des actes de divorce par consentement mutuel dans l’Union européenne. – Les dispositions prévues pour le nouveau divorce par consentement mutuel français ne permettent pas la circulation des « décisions » de divorce au sein de l’Union européenne, que ce soit au titre du « Bruxelles II bis » ou du règlement « obligations alimentaires ».
Les articles 39, 41 et 42 du règlement Bruxelles II bis prévoient la délivrance, par l’État membre dans lequel est prise la décision, de certificats exécutoires de plein droit dans les autres États de l’Union afin de faciliter la circulation des décisions en matière familiale. L’article 39 concerne les décisions relatives au divorce proprement dit, et à la responsabilité parentale. Quant à l’article 41, il vise les décisions prononçant un droit de visite au profit de l’un des parents.
Or l’article 509-3 alinéa 4 du Code de procédure civile autorise le notaire enregistrant la convention de divorce par consentement mutuel à délivrer aux parties uniquement le certificat prévu à l’article 39 du règlement. L’article 41 du règlement Bruxelles II bis ainsi que la délivrance des certificats prévus par le règlement « obligations alimentaires » sont écartés, ce alors qu’en pratique les créances alimentaires sont très souvent au cœur des divorces.
En conséquence, le notaire français n’a pas la possibilité de délivrer les certificats prévus par ce règlement, ce qui signifie que les nouveaux divorces français par consentement mutuel ne pourront pas être exécutés et circuler conformément aux dispositions du règlement susvisé. Cela rendra en pratique les procédures de recouvrement d’aliments beaucoup plus complexes pour les créanciers d’aliments.
La loi applicable au divorce n’est pas garantie. – Le dispositif français litigieux ne fait aucune référence, explicite ou implicite, à la question de la loi applicable au divorce, ainsi qu’au règlement « Rome III » du Conseil (Règl. (UE) 1259/2010, 20 déc. 2010) permettant aux époux de choisir la loi applicable à leur divorce.
Or, pour être applicable, il faut d’une part désigner expressément dans la convention de divorce la loi applicable et, d’autre part vérifier que cette loi est effectivement applicable au regard des critères limitativement énumérés dans le règlement Rome III (seule peuvent être choisie la loi de l’État de leur résidence habituelle, la loi de l’État de leur dernière résidence habituelle pour autant que l’un d’eux y réside encore ou la loi de l’État de la nationalité de l’un d’entre eux).
Partant, dès lors qu’aucune référence n’est faiteexpressément à l’obligation de choisir, à le supposer possible, la loi française au divorce, il existe un risque sérieux d’atteinte aux dispositions du règlement Rome III.
La violation des droits fondamentaux de l’enfant garantis par la Charte des droits fondamentaux de l’UE. – En application de l’article 41 du règlement Bruxelles II bis, pour qu’une décision relative au droit de visite d’un parent soit reconnue en Europe, il faut vérifier qu’elle ait été prise après l’audition de l’enfant, sauf s’il est jugé (par un tiers impartial) qu’elle n’est pas opportune. Or la nouvelle procédure de divorce écarte totalement l’intervention du juge (ce tiers impartial), puisqu’il revient aux seuls parents d’informer l’enfant de son droit à être entendu, s’ils l’estiment capable de discernement, ce qui semble bien peu conforme aux exigences européennes. C’est aux parents d’informer l’enfant de son droit à être entendu, s’ils l’estiment capable de discernement. L’enfant devra alors signer un formulaire, dont l’avocat s’assure de la présence dans les annexes à la convention de divorce. Le contrôle porte donc seulement sur la présence formelle du formulaire, et non sur la volonté réelle et le discernement de l’enfant.
En outre, s’agissant du droit de l’enfant à « entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents (…) », prévu par l’article 24 § 3 de la Charte des droits fondamentaux, aucune obligation ne pèse sur le notaire et les avocats des parties visant à s’assurer du respect et de la protection de ce droit. En présence d’un déséquilibre des droits des parties et en particulier de l’enfant à entretenir des relations personnelles avec ses deux parents – même manifeste – le notaire n’a aucune compétence sur le fond de la cause et nepeut donc intervenir.
Par ailleurs, conformément au règlement Bruxelles II bis, la compétence juridictionnelle pour les divorces est liée au lieu de « résidence habituelle » de l’enfant car il est en effet dans l’intérêt de l’enfant que le juge qui statue sur sa « garde » ait un lien de proximité avec lui. Or la réforme litigieuse donne compétence au notaire pour rendre exécutoire toute convention de divorce, peu important les éléments d’extranéité qu’elle contient. Ainsi, un notaire pourrait enregistrer une convention de divorce portant sur des enfants n’ayant pas leur résidence habituelle en France sans qu’aucun contrôle de l’intérêt supérieur des enfants ne soit exercé.
Conclusion. – Pour toutes ces raisons, les plaignants estiment qu’en présence d’un élément d’extranéité précisément défini – tel que la nationalité étrangère de l’un des époux, ou encore la résidence habituelle à l’étranger de l’un d’eux – il y a lieu de prévoir l’obligation de faire homologuer la convention de divorce par consentement mutuel par un juge. Ils sont d’avis également, au regard des droits fondamentaux de l’enfant, que ce type de divorce conventionnel ne soit autorisé qu’en l’absence d’enfants mineurs, recommandation d’ailleurs partagée par le Défenseur des droits ainsi que l’Union syndicale des magistrats de France.
Un recours de plus donc contre cette loi promulguée rapidement, et sans concertation. L’ensemble des associations familiales, les Avocats de la famille, et la majorité des magistrats étaient contre cette loi.